¿Por qué los bomberos de los aeropuerto​s no deben trabajar para una sociedad anónima o concesión?​

INFORME JURIDICO (Luís Antonio Zaragoza)

Actualmente, la gestión de los aeropuertos de interés general viene atribuida al Ente de derecho público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) creado por el art. 82 de la Ley 4/1999, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990. Su constitución efectiva se efectuó por el Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, que aprobó su Estatuto. Actualmente este modelo va a ser sustituido por una nueva estructura caracterizada por:

– AENA mantendrá las competencias de dominio público. Es decir, se prevé la supervivencia de Aena con competencias entre las que puede incluirse las de bomberos.

– Se constituirá una empresa que gestione la red aeroportuaria que, en principio, estará constituido por capital suscrito íntegramente por AENA aunque posteriormente se abrirá un proceso de entrada de capital privado. En todo caso se habla de "red aeroportuaria", diferenciada de aquellas actividades de dominio público.

– Esta empresa explotará la red de aeropuertos y helipuertos mediante contratos de concesión o mediante sociedades filiales gestoras de aeropuertos.

Según el informe de la Abogacía del Estado de 1 de julio de 2010, implantado el nuevo modelo de gestión aeroportuaria, todos los trabajadores de AENA continuarán rigiéndose por un mismo Convenio Colectivo, el "Quinto" firmado en 17 de julio de 2009, por así determinarlo expresamente su artículo 1. Su condición de empleados públicos (art. 2 de Estatuto Básico) únicamente sería de aplicación al personal que continúe prestando sus servicios en la Entidad pública empresarial AENA. Ahora bien, según este informe, esta diferenciación solamente a efectos formales, ya que todos los trabajadores – de AENA y de Sociedades de Gestión Aeroportuarias – tendrán los mismos derechos y obligaciones, al regirse por un único Convenio Colectivo.

Debemos tener en cuenta que el hecho de que el Convenio Quinto aplicable a AENA como ente público sea el mismo que el aplicable a las sociedades mercantiles, ("el presente Convenio Colectivo será de aplicación igualmente a las entidades jurídicas que se pudieran constituir en el futuro, a resultas del proceso de implantación del modelo de gestión aeroportuaria"), para que éste sea aplicable a todos los trabajadores con independencia de la empresa donde ejerza sus funciones, nada impide que a la hora de publicarse un nuevo convenio en el año 2014, se pueda optar por establecer un régimen distinto para aquellos trabajadores que continúen prestando sus servicio en la Entidad pública empresarial AENA. Es decir, efectivamente, hoy hay un solo Convenio para todos los trabajadores, por lo que las condiciones laborales serán las mismas para todos, trabajen para la empresa pública o la privada, pero existe un riesgo evidente de que dicha situación pueda ser modificada y se establezca un régimen distinto en función de que se presten los servicios en la empresa pública o en la privada.

Pero independientemente de las consecuencias laborales que puedan derivarse de la privatización del servicio, que actualmente no serían apreciables, debemos analizar los cambios jurídicos que implican este cambio de estatus, y para ello comenzamos analizando las funciones propias del servicio que presta el personal afectado.

Todas las Comunidades Autónomas, a la hora de legislar esta materia, coinciden en cuáles deben ser las funciones básicas que deben desarrollar los bomberos.

A los servicios de bomberos les corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

– Extinción de incendios.

– Salvamento de personas y bienes en caso de siniestro o situación de emergencia.

– Intervención en cualquier clase de salvamento o rescate a requerimiento de la autoridad competente.

– Intervención en operaciones de protección civil, según la legislación vigente.

– En los supuestos de intervención, la recuperación de las víctimas, prestación a los afectados de los primeros auxilios y atenciones médicas de urgencia, coordinación de su traslado urgente a los centros correspondientes e incluso dicho traslado si fuere preciso.

– Adopción de medidas de seguridad sobre el cierre y desalojo de locales, establecimientos públicos, evacuación de inmuebles y propiedades, mientras las circunstancias lo hagan imprescindible.

– Limitación o restricción, durante el tiempo necesario, de la circulación y permanencia en vías y lugares públicos en supuestos de incendio, catástrofe o calamidad.

– Investigación e informe sobre los siniestros en que intervenga por razón de su competencia, así como en caso de requerimiento de la autoridad competente.

– Obtención de la información necesaria de las personas y entidades relacionadas con las situaciones y lugares en donde se produzca la situación de emergencia para la correcta resolución de tales soluciones.

– Coordinación de la organización de los servicios de extinción de incendios y de salvamentos existentes en el territorio de su competencia territorial.

– Dirección y coordinación del personal voluntario.

– Vigilancia de la instalación, organización y mantenimiento de los servicios de extinción de incendios y salvamento.

– Realización de campañas de información y formación de los ciudadanos en materia de prevención y actuación ante siniestros.

– Investigación de técnicas, instalaciones y sistemas de protección contra incendios.

– La actuación en servicios de interés público por razón de la específica capacidad de sus miembros y la adecuación de los medios materiales de que dispone.

– Cualesquiera otras funciones dirigidas a la protección de personas o bienes, siempre que sean necesarias y proporcionadas a los hechos.

El servicio de extinción de incendios, se configura dentro de nuestro ordenamiento jurídico como un servicio público incardinado en el artículo 149.1.29 Constitución Española que atribuye al estado la competencia exclusiva en materia de seguridad pública, aunque el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que las competencias en emergencias dependen de la naturaleza de la situación de emergencia y los recursos o servicios a movilizar por lo que la protección civil, íntimamente vinculada a la extinción de incendios y los salvamentos, es una materia en la que se dan competencias concurrentes entre el Estado y las comunidades autónomas en relación con las competencias que éstas hayan asumido en sus estatutos en base al art. 148.1.22 de la Constitución, de modo que, según la Ley 2/1985, de 21 de enero, de Protección Civil, corresponde a las comunidades autónomas asegurar la instalación, la organización y el mantenimiento de los servicios de extinción de incendios y de salvamentos, así como promover, organizar y mantener la formación del personal de los servicios relacionados con la protección civil, en especial en lo que se refiere al personal de los servicios de extinción de incendios.

Ya en el ámbito de las corporaciones locales, el artículo 25.2.c) de la Ley de Bases del Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, dispone que: "El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: Protección civil, prevención y extinción de incendios". Este artículo no sólo atribuye esta competencia a los Municipios, sino que además, el artículo 26.1.c) impone la obligación a estos entes de que, "por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: En los municipios con población superior a 20.000 habitantes-equivalentes, además: protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público" sin perjuicio de que puedan solicitar de la Comunidad Autónoma respectiva la dispensa de la obligación de prestar los servicios mínimos que les correspondan cuando, por sus características peculiares, resulte de imposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento (art. 26.3 de la misma Ley).

Lejos de prever la legislación vigente la posibilidad de privatizar este servicio, la exposición de motivos de la Ley de Protección Civil nos recuerda la importancia de los bienes jurídicos protegidos que están en juego: el derecho a la vida y a la integridad física garantizado en el art. 15 de la Constitución obliga a que sean los poderes públicos los que tomen parte activa en esa protección sin que quede espacio alguno para el lucro empresarial, que sería lo mismo que dejar al libre arbitrio de la ley de la oferta y la demanda los derechos constitucionales fundamentales que todo ciudadano tiene reconocido.

En el capítulo 9.2.1 de su Anexo 14 se dispone que "se proporcionarán servicios y equipo de salvamento y de extinción de incendios en el aeródromo". A continuación completa la redacción con unaNota que dispone: "pueden designarse organismos públicos o privados, debidamente equipados y situados para prestar los servicios de salvamento y extinción de incendios". La inclusión de esta nota no puede utilizarse, en ningún caso, como vía de escape al reparto competencial en materia de seguridad pública que realiza la Constitución. En ningún momento la norma suprema prevé que ese servicio público pueda ser ejecutado por organismos privados y como ya analizamos, el reparto competencial es, en todo caso, entre las distintas administraciones territoriales, excluyendo la Ley de Bases de Régimen Local que pueda ser asumido el servicio de extinción de incendios por una empresa privada. El principio general de unidad del ordenamiento jurídico exige que todas las normas jurídicas se interpreten conforme a la Constitución; las normas que integran ese ordenamiento no pueden contradecirse entre sí y, como pone de relieve Ignacio de Otto, el principio de unidad no sólo exige que se suprima la contradicción eliminando una de sus normas, sino que exige también que, de ser posible, éstas se interpreten de modo que la contradicción no se produzca. Esta es la única disposición acerca de la obligatoriedad de estos equipos en el aeródromo o sus inmediaciones, sin que la nota que a continuación incorpora pueda ser vinculante para el caso español.

En segundo lugar, la inclusión de la nota no es vinculante tanto porque es una simple nota informativa como en atención a su propio tenor literal, ya que al usar el término "pueden" se descarta cualquier indicio de imperatividad que pudiera revestir.

El concepto penal de funcionario público nos lo da el art. 24.2 Código Penal: "Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas".

Actualmente la extinción de incendios y salvamento de personas está: uno, atribuida a entes públicos (municipio, diputación, etc.); dos, regida por el Derecho Público; y tres, persigue la finalidad pública de evitar riesgos a personas y bienes.

Con ocasión del estudio por parte de la Fiscalía General del Estado de las agresiones contra funcionarios públicos en el ámbito de la sanidad y de la educación, se puso de relieve la necesidad de determinar el concepto de "funcionario público" a efectos penales y así determinar si efectivamente estos colectivos quedan incluidos en el tipo penal del artículo 550 Código Penal. Aunque el bien jurídico protegido por este artículo es el "orden público", la cuestión es definir quién es el sujeto pasivo del delito.

Para el Tribunal Supremo "en una sociedad democrática en la que rige una jerarquía de valores distinta a las de un régimen autoritario, no es adecuado identificar el bien jurídico protegido con el principio de autoridad, sino en la necesidad de que los agentes públicos, que actúan al servicio de los ciudadanos, gocen de la posibilidad de desempeñar sus funciones de garantía y protección sin interferencia ni obstáculos, siempre que actúen en el ejercicio legítimo de su cargo. En caso contrario, se resentiría la convivencia ciudadana que se vería seriamente afectada por acciones que suponen un peligro para la misma y que deben ser atajadas y perseguidas".

Según reiterada jurisprudencia el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24.2 CP es más amplio que el regulado por el derecho administrativo, pues sus elementos son, exclusivamente, el relativo al origen de su nombramiento por una de las vías que el art. 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas (STS 10 de julio de 2000, 27 de enero de 2003, 28 de febrero de 2003 o 23 de mayo de 2005).

Así, actualmente los bomberos son considerados funcionarios públicos desde un punto de vista penal, ejerciendo, dentro del ámbito de la protección del derecho a la vida y a la integridad física y moral del art. 15 CE, actividades que afectan a los principios básicos de convivencia en una sociedad, relacionadas íntimamente con la seguridad pública. Sin embargo, teniendo claro que su función afecta a un derecho constitucional, su privatización provoca que pierdan su condición de funcionarios públicos a efectos penales, toda vez que su designación no se realiza por alguna de las tres formas expresadas en el art. 24.2 CP necesario para adquirir esa condición. Consecuencia directa: pierden su autoridad en todas aquellas situaciones en las que deben intervenir que son precisamente situaciones de riesgo o peligro. Ello enlaza con el análisis de la pérdida de su condición de autoridad en el apartado siguiente.

En todo caso, ya se denominen funcionarios públicos a efectos del Derecho Penal, ya sean personal laboral a efectos del Derecho Administrativo, la Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público en su exposición de motivos parte del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial y en consonancia, el art. 8 incluye al personal laboral como una de las categorías en las que se pueden dividir los empleados públicos respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2, es decir, teniendo en cuenta que aquel ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos; los bomberos, como personal laboral que ejerce una potestad pública de extinción de incendios, quedan equiparado a los funcionarios públicos. Si bien esto es así por su condición de empleados públicos, junto con el debate de equiparación o no a los funcionarios que estas premisas pudieran generar, al margen de ello, cabe destacar ahora las dificultades que implicarían la prestación del servicio por que una empresa privada compuesta por trabajadores privados, que deben proceder al ejercicio de funciones públicas careciendo de la condición de empleados públicos.

Si se procede a la privatización, evidentemente la empresa privada ya no estaría sometida al Derecho Público, decayendo así dos de los requisitos enumerados para hablar de responsabilidad penal del funcionario.

De este modo, el cuerpo de bomberos quedaría fuera de todos aquellos tipos penales dirigidos a funcionarios públicos, como son:

– Los artículos 174 a 176 del Código Penal respecto a atentados contra la integridad física o moral en abuso de su cargo;

– Art. 198 respecto al descubrimiento y revelación de secretos, en cuyo caso quedarían fuera del tipo penal de este artículo;

– Art. 204 respecto al allanamiento de morada, en este caso al dejar de ser funcionarios que revisten autoridad, pasan a ser meros particulares enumerados en el art. 202, y en la línea del art. 18 de la Constitución, no podrían entrar en un domicilio sin expreso consentimiento del titular salvo caso de flagrante delito.

– Omisión del deber de perseguir delitos del art. 408 o abandono de un servicio público del art. 409.

Junto con todos aquellos que buscan su protección, como las calumnias o injurias dirigidas contra funcionario público del art. 215; la usurpación de funciones públicas del art. 402; los atentados "a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos" del art. 550 y 552; o la resistencia y desobediencia grave a la autoridad y sus agentes del art. 556.